何为政府采购违法所得？如何认定？

供应商中标一年后被发现串通投标，依法应当没收其违法所得，这里的“违法所得”指什么？是该供应商的中标价还是利润？近日，有业内人士向政府采购信息报记者咨询了这样一个问题。

依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），当采购人和代理机构工作人员、评审专家以及供应商参加政府采购活动违反法律法规并产生违法所得时，除了对当事人作出行政处罚，还会并处没收违法所得。政府采购的违法所得指什么？如何认定政府采购违法所得？

关于“违法所得”，存在两种不同的说法：一种是“获利说”，另一种是“收入说”。“获利说”认为“违法所得”指的是违法行为获取的利润，也就是违法行为获得的全部收入扣除合理支出后剩余的数额。例如，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定 “违法所得数额”是指获利数额。 “收入说”认为“违法所得”指的是违法行为直接或者间接获得的所有收入。例如，《中华人民共和国民办教育促进法》第六十四条中规定“违法所得”是指举办者取得的全部违法收入；

在政府采购领域，“违法所得”究竟采用“获利说”还是“收入说”呢？

对于采购人、代理机构工作人员和评审专家来说，其“违法所得”相对好界定，比较难界定的是参与政府采购项目的供应商违法后产生的“违法所得”。

《政府采购法》第七十七条规定了要没收供应商违法所得的六中情形，包括：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。那么，有上述行为的供应商，其“违法所得”指的是中标价还是合同金额，还是获得的利润？如果指的是获得的利润，如何计算供应商的成本？

北京盈科律师事务所沈阳分所合伙人赵路律师认为，中标（成交）供应商的“违法所得”指的是供应商的中标（成交）价，即供应商在该次违法活动中所获得的全部收入。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款明确违法所得是指实施违法行为所取得的款项。

北京观韬中茂律师事务所合伙人吴华律师也认为政府采购领域的“违法所得”采用“收入说”更合适。在吴华看来，“违法所得”是指实施违法行为所取得的款项，但不能简单等同于供应商的中标（成交）价，应当是指合同履行后供应商已经收到的合同款项，因为有些采购人并未按照中标（成交）价支付或者合同并未履行完。

财政部国库司在答网友问时明确：2003年，原国务院法制办对相关部门的复函中明确“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入；如供应商串通投标且中标，则其违法所得为中标合同金额。

为什么政府采购领域界定“违法所得”采用“收入说”呢？南京财经大学采购与招标管理办公室方应群告诉记者：“如果将以实施违法行为取得的利润作为界定供应商‘违法所得’的依据，一方面容易出现成本计算口径不一致而难以界定问题（执行统一定价的采购项目出现不法行为更是无法进行认定处罚），另一方面为不法供应商利用漏洞钻空子减轻处罚提供的可能性。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规均以经营额作为罚款基准。一般情况下，政府采购文件并不会要求供应商在投标（响应）文件中报出其成本组成。”

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